La responsabilidad patrimonial médico-sanitaria (mala praxis médica y hospitalaria)

POR VÍCTOR MANUEL PEÑA BRISEÑO, CON LA COLABORACIÓN DE MICHEL ANTONIO FLORES GARCÍA “PEÑA BRISEÑO, PEÑA BARBA, PALOMINO ABOGADOS”. 

El Dr. Víctor Manuel Peña Briseño es abogado egresado con honores de la Universidad de Guadalajara; curso de Alta Dirección de Empresas en el Instituto Panamericano de Alta Dirección de Empresas (IPADE);

Maestría en Derecho Público, con especialidad en Derecho Procesal Fiscal y en Derecho Administrativo, por la Universidad Panamericana; Doctorando en Derecho por la Universidad de San Pablo-CEU de Madrid, España; Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana y Socio Director de la firma de abogados «Peña Briseño, Peña Barba, Palomino Abogados» 

Michel Antonio Flores García es abogado egresado con honores de la Universidad de Guadalajara y asociado de la firma de abogados «Peña Briseño, Peña Barba, Palomino Abogados»

La responsabilidad médica es un tema controversial para muchos, porque la ciencia médica tiene características que no pueden ser interpretadas bajo la lógica tradicional de responsabilidad, como puede darse en otros casos.[1] Este artículo se enfoca hacia dos sectores: 1) Al personal médico-sanitario y a las instituciones hospitalarias, con la finalidad de aportar algunos aspectos legales necesarios en el ejercicio de su honorable profesión, a efecto de prevenir o contar con elementos para no incurrir en una responsabilidad médica, y 2) A los usuarios de los servicios de salud, con la finalidad que tengan un conocimiento general para hacer frente a un caso de responsabilidad médica, y acudir a los procedimientos necesarios a efectos de obtener su reparación.

1. I) CUESTIONES GENERALES 

I.1 EL DERECHO A LA SALUD 

Es un derecho humano tutelado por nuestra Carta Magna en su artículo 4, que contiene dos esencias: i) el derecho de las personas a gozar de salud, y ii) La obligación del Estado en proteger dicho derecho; donde el Máximo Tribunal de Justicia en el País (SCJN) ha determinado que: “la teleología del artículo 4º Constitucional es la procuración de la salud y el bienestar de los seres humanos” (1ra Sala SCJN, A.D.R. 1068/2011, p.63).

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12) obliga a los Estados partes -entre ellos a México- a reconocer “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, en tanto que la Ley General de Salud (art. 1o bis) define a la salud como “un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”.

I.2 SUJETOS OBLIGADOS A SU PROTECCIÓN

La Primera Sala de la SCJN, ha determinado que los derechos humanos tienen vigencia no solamente en las relaciones del ámbito público (ciudadanos-Estado) sino también en las particulares, lo que implica que la protección de la salud sujeta tanto a las instituciones públicas como privadas para su observancia y cumplimiento (Jurisprudencia 1a. XXIII/2013 (10a), Semanario Judicial de la Federación, No. de registro 2002501) aunado que el Estado debe tomar las medidas necesarias para asegurarse que cualquier violación al mismo, sea reparada por el causante del daño.

Corrobora lo anterior, que también la Primera Sala de la SCJN (citando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos) estima que la protección del derecho a la Salud: “abarca incluso la obligación del Estado para velar que terceros –es decir, actores no estatales-, de ningún modo interfieran en el disfrute del derecho a la salud” (1ra Sala SCJN, A.D. 584/2013, párrs. 170-171).

I.3 RESPONSABILIDAD MÉDICO-SANITARIA 

La teoría de la responsabilidad -civil o patrimonial del Estado- se basa en el principio “no puede haber daño sin reparación”,[2] lo que significa que si una institución hospitalaria o su personal (pública o privada) causan un daño, se actualiza el derecho de la persona agraviada a obtener su reparación, e incluso una indemnización, a través de los diversos procedimientos para ello.

La Primera Sala de la SCJN afirma que la responsabilidad de los profesionales médicos son de medios, no de resultados, porque la obligación del médico no es obtener la recuperación del enfermo (curarlo) sino hacer todo lo que esté a su alcance para la consecución de dicho objetivo según las exigencias de la “lex artis.”

 Es importante conocer las locuciones denominadas: “lex artis” o “lex artis ad hoc” porque esencialmente determinan si existió, o no, responsabilidad médica. La locución “lex artis” es definida por el Supremo Tribunal Español -en su sentencia del 18 de diciembre del 2006- como: “aquel criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico”. Por su parte, el Magistrado Luis Calcerrada define a la “lex artis ad hoc” como: “el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico, que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos –estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la propia organización sanitaria- para calificar dicho acto de conforme, o no, con la técnica normal requerida” (STS, 11 de marzo de 1991).

 Es decir, mientras la “lex artis” implica las prácticas reconocidas -por la comunidad científica- de actuación por el personal médico, la “lex artis ad hoc” es la aplicación, diligencia, prácticas reconocidas, especialización y profesionalismo por parte de un médico en determinado acto en concreto,[3] lo que –generalmente- deberá demostrarse a través de un experto en medicina para dotar de suficientes elementos al juzgador en su decisión en la responsabilidad hospitalaria.

 En la ciencia médica concurren demasiados elementos naturales, biológicos, patológicos y en algunas ocasiones ajenos a la voluntad de los médicos, (aún con diagnóstico y tratamiento adecuado) por lo que no existe norma los obligue a actuar en estricto sentido, porque ello desnaturalizaría el objeto y características de la propia ciencia médica; por lo que para acreditar la responsabilidad en este tipo de procedimientos se debe demostrar que los responsables no sujetaron su actuación y/o ejecución en el acto médico, de conformidad a la “lex artis ad hoc”. 

I.4 EXPEDIENTE CLÍNICO 

De conformidad con la actual NOM-004-SSA3-2012,[4] es una obligación por parte del personal médico-sanitario (tanto público como privado) el cumplir con sus disposiciones relativas a la elaboración, integración, uso, manejo –entre otros- del expediente clínico de una persona, con la finalidad de brindar una mejor prestación de los servicios de salud en México.

Dicho expediente clínico es esencial, porque a través de éste se puede actualizar o exonerar la responsabilidad médica, porque constan –o deberían constar- todos los elementos particulares del caso, expediente que debe ser valorado con las demás pruebas para determinar si existió, o no, debida diligencia en la realización y ejecución del acto médico.

Si el expediente clínico se encuentra incompleto, o el personal médico no cumplió con todas las especificaciones de la Norma Oficial Mexicana (NOM) in comento, ello no actualiza –per se– la responsabilidad médica, porque la Primera Sala de la SCJN ha determinado que en los procedimientos de responsabilidad se deben acreditar todos los elementos de su actualización, por lo que el Juzgador deberá analizar las pruebas, así como los supuestos incumplidos de la NOM para verificar si la indebida integración “es el acto, o parte del acto o la omisión que produjo el daño, o si a partir de tal circunstancia se produjo una ausencia de información que conllevó a la pérdida de la oportunidad de haber corregido el daño o impedido que éste ocurriera” (1ra Sala SCJN, A.D. 51/2013, parr. 144).

I.5 CONSENTIMIENTO INFORMADO

 En la Contradicción de Tesis 93/2011 la Primera Sala de la SCJN estableció que el consentimiento informado es un requisito contenido en la Ley General de Salud (Capítulo IV), mismo que -en un diverso asunto- explicó que contiene una doble finalidad: i) la autorización de una persona para someterse a procedimientos o tratamientos médicos que pueden incidir en su integridad física, salud, vida o libertad de conciencia, y ii) una forma de cumplimiento por parte del personal médico del deber de informar al paciente sobre los aspectos médicos que pueden incidir en su persona (1ra Sala SCJN, A.D. 51/2013, párrs 178-179) consentimiento que es necesario en cada procedimiento que entrañe un alto riesgo para el paciente.[5] 

El Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica contiene un supuesto de excepción al consentimiento informado (art. 81) consistente en la urgencia de la intervención cuando el paciente se encuentre incapacitado (temporal o permanentemente) para otorgar el mismo, donde basta que el familiar más cercano –que lo acompañe- su tutor o representante legal suscriba dicho consentimiento.

Cuando ni el paciente, ni las personas anteriores puedan hacerlo, los médicos –previa valoración del caso y con el acuerdo de por lo menos “dos”[6] de ellos- podrán llevar a cabo el procedimiento respectivo, dejando constancia por escrito en el expediente clínico.

Existe responsabilidad médica si el personal sanitario realiza procedimientos o intervenciones sin que obre el consentimiento informado, y que no se acredite la urgencia para realizar la intervención, así como que el paciente o sus familiares, tutor o representante legal se encontraban imposibilitados para otorgar dicho consentimiento.

 II) HOSPITALES PRIVADOS

Cuando el Hospital, Centro de Salud o Consultorio Médico sea constituido o integrado por personas físicas o morales –ajenas al Estado en cualquiera de sus formas de organización- se reputa como privado, y en contra de una eventual negligencia médica el procedimiento adecuado e idóneo para obtener su reparación, será a través de la responsabilidad civil –o en su caso a través de la acción penal- donde se condene al responsable a la reparación del daño ocasionado.

 II.1 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS

En la responsabilidad médica, se puede actualizar la responsabilidad contractual como la extracontractual –e incluso subsistir ambas- la primera de éstas por el incumplimiento del contrato de prestación de servicios médicos, mientras que la segunda se configura por la actuación del personal médico fuera de los estándares de su profesión, contemplados tanto en disposiciones reglamentarias (normas oficiales mexicanas) así como en la reseñada “lex artis ad hoc”. 

La responsabilidad de los profesionales médico-sanitarios no se limita a las obligaciones pactadas en el contrato respectivo, porque la voluntad de las partes no puede estar sobre la Ley, misma que no permite la afectación a derechos tan esenciales como la salud, integridad física y la vida misma.

Por ende, las cláusulas “excluyentes” de responsabilidad contempladas en el contrato de prestación de servicios que no sean acordes con la debida diligencia de la ciencia médica, y que pudiesen permitir un daño a la integridad física, la salud o la vida misma del paciente, resultan nulas para “justificar” los daños ocasionados, actualizando con ello una responsabilidad extracontractual. 

Ahora bien, el género de la responsabilidad extracontractual tiene dos especies –para su actualización- la responsabilidad objetiva y la subjetiva. La responsabilidad objetiva nace bajo la teoría del “riesgo creado” en donde –a diferencia de la responsabilidad subjetiva- se encuentra ausente el elemento de la culpa, y la misma se configura por el uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias peligrosas, que causen un daño a otra persona, con independencia que la actividad en sí sea ilícita, o no, teniendo como único caso de excepción, cuando el daño sea por culpa o negligencia de la propia víctima.

Sin embargo, la Primera Sala de la SCJN al resolver la Contradicción de Tesis 93/2011 indicó que tanto la doctrina como diversos Tribunales se inclinan en negar la actualización de responsabilidad objetiva,[7] porque en la medicina confluyen demasiados elementos –algunos incluso fuera del alcance médico- como para permitir una responsabilidad objetiva, misma que “supondría una carga tan grande para los médicos y el resto del personal sanitario, que les llevaría a ejercer un tipo de medicina defensiva que terminaría perjudicando al paciente en último término”.

Así, la responsabilidad civil extracontractual en materia de responsabilidad médica deberá ser siempre subjetiva donde resulta necesario que exista la culpa por parte del personal médico, excluyendo la posibilidad –de conformidad a los criterios vigentes- de imputar responsabilidad objetiva a las instituciones de salud.

 II.2 ELEMENTOS DE ACTUALIZACIÓN

 Se requieren demostrar tres elementos para acceder a la indemnización por negligencia médica: a) Demostrar el dolo, culpa o negligencia por parte de los responsables, b) acreditar el daño físico o moral sufrido en la persona o en el patrimonio (económico o moral) y c) acreditar el nexo causal (causa y efecto) entre la negligencia cometida y el daño sufrido.

lo difícil que sería para las personas demostrar la actuación negligente, y que el personal médico es quien tiene mayor facilidad de acceder a los elementos (materiales y técnicos) para demostrar la diligencia en su labor, es criterio reiterado de la Primera Sala de la SCJN que es el personal médico quien tiene la carga para acreditar la “debida diligencia” en la realización y ejecución del acto médico (1ra Sala SCJN, A.D. 51/2013, párrs 247-260).

Sin que ello releve a la persona afectada en acreditar los demás elementos de la acción, como la existencia de un daño (real, cierto y evaluable económicamente) y la relación de circunstancias –causa efecto- entre la negligencia o dolo por parte del personal médico y el daño ocasionado.

 Por último, cabe precisar que se debe demandar al personal médico-sanitario, quienes de ser condenados, deberán pagar con su patrimonio la indemnización impuesta por un Tribunal, así como el Hospital –si éste es condenado también- como responsable solidario.

 II.3 RESPONSABILIDAD INSTITUCIÓN HOSPITALARIA

Al igual que el personal médico, los Hospitales también pueden ser sujetos –y condenados- al pago de la reparación del daño, sea por hechos propios, o bajo la figura conocida como “responsabilidad por hechos ajenos”.

Por hechos propios puede actualizarse –por ejemplo- cuando la falta de material médico, o la falta de higiene o mantenimiento a las instalaciones o equipo médico sea la causa del daño ocasionado a los pacientes.

La responsabilidad por hechos ajenos de los Hospitales se actualiza por daños y perjuicios cometidos por los médicos o su personal, con independencia de la relación laboral que tengan con éstos.

En efecto, la Primera Sala de la SCJN ha sostenido en varios criterios que es aplicable la teoría de la “representación aparente” a la responsabilidad médica, donde la responsabilidad de los hospitales por actos cometidos por terceros que ejercen sus funciones en los mismos, atiende a criterios materiales y no formales –como resulta la relación laboral- donde no es necesario que los médicos sean empleados formales de las instituciones de salud, sino que existan elementos suficientes que permitan advertir la relación entre el personal médico y el nosocomio (1ra Sala SCJN, A.D. 584/2013, parr. 267).

Dichos elementos serían: i) el modo de conducirse del personal médico sea como empleado o integrante del hospital, ii) su común localización en el nosocomio, iii) laborar de manera constante y cotidiana en dicho establecimiento, iv) dar consultas regulares en el galeno, entre otras cuestiones, que permitan presumir la relación entre el médico y el Hospital.

Los Hospitales no podrán excluir su responsabilidad bajo el argumento de que en un contrato de prestación de servicios –celebrado directamente entre el médico y el afectado- se excluyó de responsabilidad a dicha institución, porque el deber de los profesionales médicos va más allá de la voluntad de las partes; por lo que en caso que su personal cometa negligencia dentro de sus instalaciones, los Hospitales podrán ser responsables junto con su personal, siempre y cuando se acrediten los elementos antes dichos, para la procedencia de la acción.

 III) HOSPITALES PÚBLICOS

Ahora bien, los Hospitales y su personal que formen parte del Estado en cualquiera de sus formas de organización, y en los tres ámbitos de gobierno (Federal, Estatal y Municipal) también son responsables por negligencia médica, con algunos matices a la responsabilidad a que están sujetos los entes privados.

La vía idónea para exigir la reparación por los daños cometidos por instituciones públicas es a través del procedimiento de Responsabilidad Patrimonial del Estado,[8] donde se demandará directamente a la institución del Estado, por los daños cometidos por su personal.

III.1 INDEBIDA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

 A diferencia de los servicios de salud privados, la responsabilidad médica a cargo de instituciones públicas no radica en la “culpa” o en la negligencia –en sentido amplio- sino que esta se basa en la irregularidad o anormalidad en la actuación ejercida, que se traduce en la indebida prestación del servicio de protección a la salud.

En efecto, la Primera Sala de la SCJN ha determinado que el derecho a la salud es un derecho social que conlleva una serie de obligaciones positivas a cargo del Estado, y “como servicio público, debe satisfacerse de acuerdo con determinados estándares de calidad aplicables a todos los ámbitos de la prestación de este derecho: insumos, procesos y la actuación de los agentes relacionados con la prestación del mismo” (1ra Sala SCJN, A.D.R. 10/2012, pp. 43-44).

 La institución de la Responsabilidad Patrimonial del Estado es relativamente nueva, ya que se incorporó a nuestra Carta Magna en el año 2002 y si bien persigue un fin indemnizatorio, la misma tiene fines diversos, como la elevación en la calidad de los servicios públicos, así como la recuperación de la confianza de las personas en las instituciones públicas, que en el caso, se fortalecería la correcta prestación de los servicios de salud –o debería hacerse- ante una eventual condena en este tipo de procedimientos.[9]

III.2 RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y DIRECTA

 Responsabilidad objetiva.- Parecería una incongruencia que en materia de responsabilidad médica, tanto la SCJN como doctrina y tribunales de otros países nieguen la existencia de responsabilidad objetiva tratándose de entes privados, y se permita dicho tipo de responsabilidad en el caso de la Responsabilidad Patrimonial del Estado.

Sin embargo la responsabilidad objetiva en la Responsabilidad Patrimonial del Estado implica que no es necesario acreditar la culpa  a título personal del médico, sino en acreditar la actividad administrativa irregular, entendida como aquella que cause daños en los bienes y derechos de las personas, que no tengan la obligación de soportar los daños.

Existe una actividad irregular cuando existe una prestación deficiente de los servicios de salud, misma que se actualiza cuando el personal médico que labora en las instituciones públicas no actúa de conformidad a las Leyes que los rigen –por ser servidores públicos- así como por no actuar de conformidad a la “lex artis” o la “lex artis ad hoc”.

 Responsabilidad directa.- A diferencia de la responsabilidad civil, en la Responsabilidad Patrimonial del Estado no se debe demandar a título personal, al personal médico que produjo el daño, sino que se demanda  directamente al Estado –ejemplo: Instituto Mexicano del Seguro Social o Hospital Civil de Guadalajara- por ser éstos los encargados de la correcta prestación del servicio público a la salud.

En caso de ser condenada la institución, esta responderá de manera directa con su patrimonio, quedando a salvo el derecho del Estado, para demandar posteriormente a su personal por el pago realizado a las personas afectadas.[10]

 III.3 ELEMENTOS DE ACTUALIZACIÓN 

Para acceder al pago es necesario acreditar lo siguiente: a) la existencia de una actividad administrativa irregular, b) acreditar daño a los bienes y derechos de la persona afectada, y c) que exista el nexo causal entre la actividad administrativa irregular y la producción del daño a la persona.

Al igual que en la responsabilidad civil, la carga de la prueba para acreditar la “actividad regular” o la “diligencia médica” le corresponde a las instituciones públicas –y su personal- quienes deberán acreditar que el servicio público se prestó en las condiciones correctas, así como que se actuó de conformidad a la “lex artis”; en tanto que los afectados, deben acreditar el daño (real, cierto y evaluable económicamente) así como la relación –causa efecto- entre la actividad irregular y el daño ocasionado.

 IV) CONCLUSIÓN 

Los daños que pueden ocasionarse en los casos de responsabilidad médica, pueden ser tanto materiales, como inmateriales; ejemplo de estos últimos sería la afectación a los sentimientos, daños estéticos, o afectaciones al honor o reputación, entre otros.

Sobre los daños inmateriales o morales, vale la pena realizar la siguiente reflexión ¿cómo podemos cuantificar u otorgar valor a algo tan abstracto y subjetivo como el precio del dolor, por la pérdida de una extremidad o incluso un familiar? La respuesta sería mediante la aportación de elementos cualitativos o cuantitativos que permitan demostrar la realidad del caso concreto.

Tanto el catálogo de daños, como la valoración e individualización de los mismos en un caso particular, merecería un estudio aparte, toda vez que no son el objeto de esta colaboración, los cuales únicamente se enuncian para efectos de su conocimiento por los lectores.

 En conclusión, ante la presencia de mala praxis médica o actos que impliquen dolo, culpa o negligencia de las Instituciones Hospitalarias (públicas y privadas), los responsables deberán indemnizar al paciente que ha sufrido daños en su persona o en su patrimonio.

[1] Un ejemplo, sería contar con los siguientes hechos: i) “Paciente” se encuentra bien al momento de ingresar a un Hospital, ii) “Paciente” ingresa al quirófano por una intervención médica, iii) “Paciente” muere en el quirófano. En base a los mismos, bajo la lógica jurídica se podría concluir que existe responsabilidad por parte del médico o del hospital en la muerte de “paciente”, cuestión que no puede afirmarse preliminarmente, porque se deben analizar todas las características biológicas, patológicas y médico-sanitarias particulares del caso, para advertir si existió, o no, negligencia médica por parte del personal y/o de la institución hospitalaria.

[2] Salvo que exista obligación para soportar los daños (legitimación o justificación) o que los daños sean causados por culpa de la propia víctima.

[3] Como ejemplo, en el caso de una operación del corazón que culmina con la muerte del paciente, será necesario que expertos (cardiólogos y demás especialidades relacionadas con el caso particular) evidencien con base en la práctica y experiencia médica, si la actuación del personal médico-sanitario se realizó conforme a los estándares reconocidos por la comunidad médica (diagnóstico e intervención), si se utilizó el equipo adecuado para realizar la intervención quirúrgica, y si éste fue ejecutado conforme a las prácticas y procedimientos especializados en dicho caso, basándose –como lo afirma la Primera Sala de la SCJN- en los medios empleados (diligencia) y no en el resultado.

[4] Norma Oficial Mexicana publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de octubre del 2012, y que derogó a su vez a la diversa NOM-168-SSA1-1998.

[5] Es decir, que si en el contrato de prestación de servicios el paciente otorga su consentimiento para someterse a cualquier procedimiento –en forma general- y con posterioridad no se recaba su autorización para realizar intervenciones –en particular- que resultan riesgosas para su vida misma, se estará en presencia de una negligencia médica.

[6] La Primera Sala de la SCJN determinó en el A.D. 51/2013 que en algunas zonas del país, por cuestiones físicas y económicas, no siempre se contará con dos médicos en los Centros Hospitalarios, por lo que en dichas situaciones podrá hacerlo un solo médico.

[7] Donde estima la Primera Sala, resulta necesario acreditar el elemento de culpa, consistente en la negligencia o dolo por parte del personal médico-sanitario que se traduce en una responsabilidad subjetiva.

[8] Sin que se soslaye que existen otro tipo de procedimientos para acceder a la indemnización (como la queja administrativa contemplada en el artículo 296 de la Ley del Seguro Social) sin embargo se considera que es a través de la Responsabilidad Patrimonial del Estado donde efectivamente, puede accederse a la reparación de los daños ocasionados, con mayores alcances que este tipo de procedimientos.

[9] Ejemplo: Si el Instituto Mexicano del Seguro Social es condenado por carecer de “x” medicamento, no sólo debería pagarse a la persona que se haya ocasionado un daño, sino que dicha Institución debería “elevar” el servicio público, adquiriendo dicho medicamento, con la finalidad de evitar ser condenada nuevamente al pago de una indemnización, así como para mejorar e innovar la protección del derecho a la Salud.

[10] Es decir, si un Tribunal condena al “IMSS” al pago de dos millones de pesos por la actuación negligente de un médico, ésta cantidad la pagará el “IMSS” directamente, y posteriormente podría demandar al médico responsable por el pago de la misma cantidad, siempre y cuando exista un procedimiento de responsabilidad en contra del médico, sea éste condenado, y que su conducta sea catalogada como “falta grave” en términos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas.

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