La responsabilidad penal de las personas jurídicas: nuevo paradigma.

Víctor Manuel Peña Briseño Licenciado en Derecho egresado de la Universidad de Guadalajara; curso de Alta Dirección de Empresa en el Instituto Panamericano de Alta Dirección de Empresas (IPADE); Maestría en Derecho Público, con especialidad en Derecho Procesal Fiscal y en Derecho Administrativo, por la Universidad Panamericana; Doctorando en Derecho por la Universidad de San Pablo-CEU de Madrid España; y Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana.

La Intervención Judicial como medida cautelar de las personas jurídicas responsables de la comisión de conductas tipificadas como ilícitos penales, es necesaria en aquellos casos en los que se requiere preservar evidencias, evitar que se oculten o destruyan, y sobre todo que se sigan causando graves perjuicios a las víctimas. Sin embargo, la insuficiente regulación procesal como medida cautelar nos obliga a acudir al Código Penal Federal, que de alguna manera regula esta figura como una de las consecuencias jurídicas que se impondrá ante estos hechos.

El nuevo sistema penal acusatorio – adversarial, entre otras novedades introdujo en nuestro país la responsabilidad penal de las personas jurídicas que hasta hace muy poco tiempo era impensable en nuestro derecho positivo. Ya no se sostiene más el aforismo “Societas delinquere non potest”. Los artículos 421 y siguientes del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) establecen el procedimiento para el ejercicio de la acción penal y responsabilidad penal autónoma de las personas jurídicas que resulten responsables de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización, con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho. El Ministerio Público no podrá ejercer esta acción penal en contra de las instituciones estatales, pero sí podrá hacerlo contra las personas físicas involucradas en el delito cometido.

En esta nueva regulación en el derecho positivo mexicano, han sido tomados en cuenta los lineamientos internacionales derivados de la CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL y sus protocolos complementarios (artículo 10) suscrita en Palermo, Italia en diciembre de 2000 y en la CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN (artículo 26) adoptada por la Resolución No. 58/4 de la ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS, de fecha 31 de octubre de 2003 y suscrita en Mérida, Yucatán el 10 de diciembre del mismo año. También han sido tomadas en cuenta las recomendaciones sobre esta materia del GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL y los compromisos asumidos ante el GRUPO DE LOS 20 (G20).

La pretensión original de sancionar a personas jurídicas con independencia del establecimiento de la responsabilidad individual por el mismo hecho, es una exigencia de la CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN, y ha sido recomendada por el Consejo de la OCDE para Fortalecer la Lucha contra el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales. Se incorpora a nuestro derecho la doctrina del “compliance” que define, entre otras cuestiones, las técnicas y estrategias de buen gobierno corporativo, consistente en la creación, instalación e implementación de procedimientos internos de las personas jurídicas para garantizar el cumplimiento por parte de sus empleados y funcionarios de las normas, so pena de recibir sanciones que afecten el “good will” de la compañía o el peligro de sanciones legales.  La persona jurídica ahora puede ser autora de delitos y ser sujeto pasivo en procesos penales, y como tal se le impondrán penas. Esta reforma no sólo ha sido sustantiva, como señala GASCÓN INCHAUSTI, sino adjetiva también.

1. I) Supuestos de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas:

El numeral 421 del CNPP señala supuestos de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas responsables de delitos cometidos, tipificados expresamente en la enumeración numerus claususestablecidos en el Código Penal, siendo estos los siguientes: a) Que los delitos sean cometidos a su nombre; b) Cometidos por su cuenta; c) En beneficio de la persona jurídica; d) Cometidos a través de los medios que ellas proporcionan y que se haya determinado además que existió inobservancia del debido control en su organización.

1. II) Concepto de medidas cautelares:

Siendo la Intervención Judicial una de las medidas cautelares previstas por el artículo 423, tercer párrafo del CNPP, importante será precisar el concepto de las mismas. Consideramos muy atinada la definición del ilustre procesalista uruguayo Eduardo J. Couture, quien las define de esta manera: “Son resoluciones dictadas u ordenadas por un Juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión a dictarse en él”. También resulta pertinente traer a esta definición de Medidas Cautelares, la muy atinada del Maestro Héctor Fix Zamudio: “Son instrumentos para conservar la materia del litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las partes o a la sociedad”.

En el orden estrictamente penal, las medidas cautelares buscan de manera inmediata restaurar el orden jurídico lesionado por la conducta delictuosa. De los conceptos anteriores, se desprende que las medidas cautelares previstas por el CNPP, entre las cuales se encuentra la Intervención Judicial, materia de este breve estudio, tendrán como objetivo principal el asegurar el resultado del juicio, conservar la materia del litigio y evitar un grave e irreparable daño a las partes o a la sociedad, asegurando, por supuesto, las evidencias propias de la acusación criminal para evitar que sean destruidas u ocultadas.

III) Medidas cautelares en materia penal contra personas jurídicas:

La Intervención Judicial es solamente una de las medidas cautelares que el Juez de Control puede decretar en contra de personas jurídicas, pues los numerales 423 y 425 In fine con relación con el 155 del CNPP prevén las siguientes: i) La suspensión de actividades; ii) La clausura temporal de los locales o establecimientos; iii) Aseguramiento de bienes; iv) La exhibición de una garantía económica; v) El embargo de bienes; vi) La inmovilización de cuentas y demás valores que se encuentren dentro del sistema financiero; vii) La prohibición del administrador de acercarse al domicilio de la empresa; viii) La separación inmediata del administrador del domicilio de la empresa. Tan solo analizaremos a la Intervención Judicial, por ser el tema central del presente estudio.

1. IV) Requisitos de procedencia de la intervención judicial como medida cautelar:

Los requisitos para que proceda como medida cautelar la Intervención Judicial de las personas jurídicas que han incurrido en responsabilidad penal son básicamente los siguientes: i) Petición formal del Ministerio Público o de la víctima; ii) Que se hubiere formulado la imputación o que se haya vinculado a proceso a la sociedad imputada; iii) Que se resuelva en audiencia ante el Juez de Control con audiencia de las partes (Ministerio Público, Víctima, Asesor Jurídico, Imputada y Defensor). La parte solicitante de la medida deberá justificar el riesgo, la idoneidad y la proporcionalidad de la medida, objeto o la finalidad de la misma. El último párrafo del artículo 157 del CNPP prohíbe al Juez de Control aplicar medidas más graves que las previstas en dicho código.

1. VI) La intervención judicial como medida cautelar:

Como ya lo asentamos en líneas anteriores, el CNPP establece en su numeral 423, tercer párrafo in fine, la facultad del órgano jurisdiccional para dictar la Intervención Judicial como medida cautelar, sin regularla, sin precisar sus objetivos y alcances, ni su duración, por lo que acudiremos al artículo 11 Bis del Código Penal Federal para entender esta medida. El código sustantivo penal, establece como objetivo de la Intervención Judicial el salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores y que podrá tener como límites de punibilidad una duración de 6 meses a 6 años como consecuencia jurídica.

La Intervención Judicial podrá afectar la totalidad de la organización, a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. Se determinará exactamente el alcance de la intervención y quien se hará cargo de la misma, así como los plazos en que deberán realizarse los informes de seguimiento para el órgano judicial y la vigencia de la medida (Art. 159, Fracc. III, CNPP).

La Intervención Judicial se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del Interventor y del Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica, así como a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. La legislación aplicable determinará los aspectos relacionados con las funciones del interventor, su retribución respectiva y la cualificación necesaria.

El juez en sentencia o posteriormente mediante auto, determinará exactamente el contenido de la Intervención y quién se hará cargo de la misma y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el juez. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del Interventor y del Fiscal. Como medida cautelar, con la Intervención Judicial se pretende: a) Que la conducta penalmente criminal no se siga produciendo en tanto se tramita el proceso; b) Que la persona jurídica investigada no se sustraiga del proceso, disolviéndose o liquidándose o desaparezca de facto del tráfico comercial, o bien; c) Impedir que por medio de la misma se oculten o destruyan pruebas. Cuando se trata de proteger “acreedores”, se refiere a la indemnización de  daños y perjuicios como responsabilidad civil ex – delito. Así es en España como lo veremos más adelante.

VII) La intervención judicial en el derecho comparado:

Dada la poca experiencia que se tiene en nuestro país, tanto en el ámbito forense como en el jurisdiccional, es menester acudir a la doctrina y experiencia que tienen otros países. En obvio de tiempo y espacio, únicamente hablaremos sobre la experiencia española y argentina.

VII.1 España.

La Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 37/2011 de 10 de octubre  a su vez reforma el Código Penal e introduce un modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas. La responsabilidad penal declarada por sentencia ejecutoria, puede traer como consecuencia la posibilidad de reclamar por vía civil la reparación del daño, de lo que se deduce la importancia de la adopción de medidas cautelares que garanticen el éxito de la sentencia de condena, bien para la víctima o para terceros. En el orden estrictamente penal, las medidas cautelares buscan de manera inmediata restaurar el orden jurídico lesionado por la conducta delictuosa. El artículo 33, apartado 7, inciso g) del vigente Código Penal Español, establece las penas aplicables a las personas jurídicas que tienen toda la consideración de penas graves y una de ellas es precisamente la Intervención Judicial… “para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que resulte necesario, que no podrá exceder de 5 años”.

Esta medida cautelar se encuentra regulada en términos similares a los establecidos por nuestro artículo 11 Bis del Código Penal Federal a que nos referimos en líneas anteriores, con la circunstancia interesante que, en España, el numeral en comento establece que… “la Intervención Judicial podrá ser acordada también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa”. Comentamos el caso de España en virtud de que desde hace muchos años, en ese país se ha propugnado por enjuiciar a las personas jurídicas que cometen delitos tipificados en la ley y porque nuestro Código Sustantivo Penal, tanto local como Federal, se han inspirado en aquella legislación. En particular al regular a la Intervención Judicial de las personas jurídicas, lo han hecho de manera similar.

1. i) Finalidades de las distintas medidas cautelares en el proceso.

De acuerdo con el Magistrado VELASCO NÚÑEZ, cuatro son las principales finalidades que cumplen en el proceso las medidas cautelares:

Finalidad asegurativa. – Asegurar y garantizar la futura eficacia de los hipotéticos pronunciamientos en los procesos penales y civiles de acuerdo al sistema acusatorio adversarial.

Finalidad conservativa. – Los procesos son lentos. Tardará en dictarse la sentencia definitiva. Se requiere conservar los elementos precisos para que el Juez pueda dictar una resolución lo más correcta posible.

Finalidad anticipativa. – En algunos casos, la medida cautelar tratará de anticipar pronunciamientos paliativos en vía accidente automovilístico, el Juez puede ordenar pago de pensión provisional para atender a la víctima.

Finalidad preventiva. – Busca la protección a la víctima y a futuras víctimas tratando que el presunto mal no se reitere o se perpetúe. Se trata de evitar más perjuicios o agravamientos futuros con la actuación del responsable.

1. ii) Intervención Judicial vs. Administración Judicial.

“En la Intervención Judicial se impide al administrador realizar actos propios de su cargo sin el conocimiento y anuencia del interventor y se estima como garantía suficientemente de la efectividad de una eventual sentencia estimatoria. Tal medida, la Intervención Judicial, se considera menos gravosa para la sociedad a la que se impone, pues no se sustituye la administración por una desigualdad judicialmente, sino que se mantiene la administración societaria, si bien con el control de sus actos por parte del interventor judicial.

VII.2 Argentina.

La Ley 27401, complementaria del Código Penal establece el régimen de Responsabilidad Penal aplicable a las personas jurídicas, privadas por delitos como el cohecho y tráfico de influencias, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, concusión, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados y proporcionar informes falsos agravados. Se pretende combatir delitos relacionados con la corrupción y el cohecho a funcionarios públicos en transacciones comerciales nacionales y transnacionales. Esta legislación no comprende a la Intervención Judicial como medida cautelar o pena para la persona jurídica responsable de la comisión de estos delitos.

VIII) Conclusiones:

La Intervención Judicial como medida cautelar de las personas jurídicas responsables de la comisión de conductas tipificadas como ilícitos penales, es necesaria en aquellos casos en los que se requiere preservar evidencias, evitar que se oculten o destruyan, y sobre todo que se sigan causando graves perjuicios a las víctimas que han puesto su confianza en la persona jurídica. La insuficiente regulación de la Intervención Judicial como medida cautelar en el CNPP, nos obliga a acudir al Código Sustantivo Penal, que de alguna manera regula esta figura como una de las consecuencias jurídicas que el juez impondrá a las personas jurídicas que hayan cometido o participado en la comisión de un hecho típico y antijurídico.

 Estamos seguros que de haberse ordenado y ejecutado esta medida cautelar en casos como el grave fraude de la Sofipo FICREA en donde resultaron afectados más de 4,500 ahorradores por un monto global de más de 5,000 millones de pesos, no se hubiese dado oportunidad como se dio al desfalco de esta empresa en perjuicio de sus ahorradores. Baste recordar que desde el mes de febrero de 2014, se denunció la posibilidad de este fraude a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), organismo gubernamental responsable de la supervisión y vigilancia de este tipo de empresas, siendo hasta el mes de noviembre del mismo año (casi 9 meses después) cuando se ordenó la Intervención Gerencial de esta empresa. Ya para entonces quienes la manejaban, la habían saqueado y dilapidado sus bienes. El caso más reciente de otra Sofipo fraudulenta es el de la empresa “PROYECTO COINCIDIR” que hasta la fecha se reporta afectación a 300 clientes  que le confiaron sus ahorros por más de 200 millones de pesos, y no obstante, que desde el mes de noviembre de 2017 se presentaron quejas ante la CNBV, tampoco se intervino a esta empresa y también ya fue dilapidado su patrimonio afectando al público ahorrador y a la sociedad en general por el grave daño a la buena imagen que deben tener estas empresas.

También, con frecuencia nos enteramos por los medios de comunicación masiva, de empresas inmobiliarias fraudulentas que realizan operaciones de preventa sobre edificios que no han sido construidos y que carecen de licencia de construcción al violentar los Planes Parciales de Desarrollo de la zona de su ubicación. Se han consignado casos de empresas inmobiliarias que de manera subrepticia retiran ilegalmente sellos de obras clausuradas por el ayuntamiento, para continuar la construcción y seguir engañando a los compradores.

La interrogante que surge necesariamente es: ¿Por qué no se interviene judicialmente a estas empresas para evitar mayores daños a la comunidad? Todos los que nos dedicamos a la abogacía, bien en el ámbito forense, de investigación y procuración de justicia o ejerciendo la noble labor jurisdiccional, estamos obligados a conocer estas herramientas que el derecho provee para evitar que empresas fraudulentas sigan causando daño a la economía popular de quienes confían en la buena fe y la honestidad de empresas que actúan en el comercio.

Artículo propiedad de la Revista Consejero Empresarial, edición enero-febrero 2019.

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