Responsabilidad económica de empresarios y administradores

POR VÍCTOR MANUEL PEÑA BRISEÑO 

Licenciado en Derecho egresado de la Universidad de Guadalajara; curso de Alta Dirección de Empresa en el Instituto Panamericano de Alta Dirección de Empresas (IPADE); Maestría en Derecho Público, con especialidad en Derecho Procesal Fiscal y en Derecho Administrativo, por la Universidad Panamericana;

Doctorando en Derecho por la Universidad de San Pablo-CEU de Madrid España; Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana y Socio Director de la firma de abogados “Peña Briseño, Peña Barba, Palomino Abogados”. 

“En anterior colaboración en la “Revista Consejero Empresarial”, comentamos sobre las consecuencias jurídicas de una administración fraudulenta de la empresa y cómo la sana administración no es solamente una opción sino una obligación impuesta por diversos ordenamientos en nuestro país, cuyo incumplimiento o inobservancia pueden traer como consecuencia la tipificación de delitos que ameritan penas privativas de li­bertad. Ahora, comentaremos algunas disposiciones legales que regulan el desempeño del empresario en la administración, cuyo desconocimiento y consecuente inobservan­cia traerán como resultado la aplicación de sanciones que repercutirán en el bolsillo de socios, accionistas y hasta administradores”.

El tema se abordará mediante algunos ejemplos de conductas empresariales, que no son analizadas desde el punto de vista de las recientes disposiciones legales y que obligan a realizar un cambio en la forma en que hasta hoy se han tomado algunas decisiones gerenciales o financieras inclusive. Muchos directivos aún no son conscientes de este cambio y se advierte que cada vez con mayor frecuencia veremos en el foro a jueces y fiscales, analizando, aun de oficio, las consecuencias penales y económicas de casos que tienen en sus manos. Recordemos que las penas punitivas impuestas a empresas demandadas por la reparación de daños y perjuicios, incluyendo el daño moral, tienen como principal objetivo el evitar que en las empresas persista la indolencia o la falta de cuidado para con los clientes o inclusive sus trabajadores. 

1. POR INCUMPLIMIENTOS EN MATERIA FISCAL.

Por ser un tema ampliamente comentado en distintos foros, únicamente recordamos que en los términos del artículo 26, fracciones III y X del Código Fiscal de la Federación, son responsables solidarios con los contribuyentes: los liquidadores y síndicos de empresas en liquidación o quiebra cuando no se cumpla con las obligaciones impuestas por la ley fiscal.

Igualmente son responsables solidarios con los contribuyentes, los socios o accionistas, respecto de contribuciones causadas cuando tenían tal calidad, aunque hoy no sean socios o accionistas, en la parte del interés fiscal que no alcance a ser garantizada con los bienes de la empresa, cuando se incurra en algunos de los supuestos previstos por la propia ley. Esta responsabilidad será igual al porcentaje de la participación que tenían en el capital social durante el periodo o la fecha en que tenían tal calidad. Esta responsabilidad será aplicable a socios o accionistas que tengan o hayan tenido el control efectivo de la sociedad, respecto de las contribuciones causadas cuando tenían tal calidad. De lo anterior se desprende que es menester tomar las providencias que comentaremos más adelante. 

1. EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL.

Las autoridades laborales y fiscales han visto con recelo el uso del outsourcing, pues consideran que en muchos casos la subcontratación de personal se ha utilizado como una estrategia para evadir obligaciones de tipo laboral y principalmente afectando los ingresos de las instituciones encargadas de la seguridad social como es el caso del IMSS. Las últimas reformas legales en esta materia imponen una serie de requisitos indispensables para:

i.- No tipificar a la subcontratación de personal (outsourcing) como un fraude que pudiera implicar responsabilidad penal del empresario y;

ii.- Que pueda ser acreditable el IVA que haya sido trasladado por la empresa outsourcing y como consecuencia, para que sea deducible ese pago en los términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Si no se reúnen los requisitos para que se considere lícito el outsourcing en los términos de la Ley Federal del Trabajo; de la ley del IMSS; de la Ley del IVA y de la Ley del Impuesto sobre la Renta, al no ser deducibles estos gastos por sueldos y salarios que representan un importante porcentaje de los gastos de la empresa, repercutirá en el bolsillo del empresario, aunado que incrementará la PTU para los trabajadores, con mayor afectación económica para los patrones.

iii.- Las empresas que subcontraten personal deberán darse de alta como retenedoras y asegurarse de que sus proveedores de outsourcing estén en regla.

En Jalisco, a partir del 1 de enero de 2017, las empresas además de retener el 2% del Impuesto Sobre Nómina de los empleados que laboran bajo la figura de outsourcing de acuerdo a la Ley de Ingresos del Estado de Jalisco, también harán el papel del fisco verificando que la empresa de outsourcing cumpla con todas sus obligaciones fiscales o, de lo contrario, no podrán deducir este gasto ante el SAT. Ya no es más un aliciente que la empresa que paga el servicio de outsourcing se libere de la carga fiscal de los trabajadores. 

OUTSOURCING COMO ACTIVIDAD VULNERABLE.

Recordemos también que la prestación de servicios de subcontratación (outsourcing), se entiende como actividad vulnerable en los términos del inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (ley antilavado). Por tanto, será objeto de identificación la prestación de estos servicios profesionales cuando, sin mediar relación laboral, se realicen operaciones de administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes. 

III. EN MATERIA DE INSOLVENCIAS.

En anteriores ocasiones hemos comentado ampliamente que las últimas reformas a la Ley de Concursos Mercantiles, de enero de 2014, que regula el procedimiento legal en materia de reestructuración financiera y quiebra de las empresas, establece un capítulo especial (Título Décimo Bis), que impone nuevas responsabilidades económicas para resarcir daños y perjuicios ocasionados a la propia empresa o a otros accionistas de la sociedad, tanto para miembros del Consejo de Administración como para el Director General y personas físicas que ocupando un empleo, cargo o comisión en la empresa, con conocimiento, adopten, ordenen o ejecuten los actos, omisiones o conductas que produzcan o agraven el estado de insolvencia de la empresa, en perjuicio de los acreedores o aun de los propios accionistas que no han realizado esos actos. La Ley de Concursos Mercantiles prevé la acción de responsabilidad para estos miembros del Consejo de Administración y empleados relevantes para que indemnicen los daños y perjuicios que deriven de los actos, omisiones o conductas que han agravado el estado de insolvencia de la empresa o del grupo empresarial. 

1. RESPONSABILIDAD DE INDEMNIZAR POR DELITOS COMETIDOS POR LAS EMPRESAS.

También, en el año 2014, se crearon nuevos delitos para los administradores de empresas, que traen como consecuencia la obligación de indemnizar daños y perjuicios. Es una novedad en México que se regulen y castiguen los actos ilícitos cometidos al amparo y bajo la dirección de una empresa. A manera de ejemplo, citaremos el caso de una empleada bancaria, que abusando de su puesto desvió fondos y depósitos millonarios en perjuicio de una empresa local. Cuando se detectó el fraude y fue condenada esta empleada bancaria a pena de prisión y al pago de la reparación del daño, al no contar con recursos económicos suficientes, se enderezó la acción civil en contra de la institución bancaria, la cual, en los términos del Código Penal Federal, está obligada a responder por los daños causados por sus empleados en el ejercicio de sus funciones. De igual manera, citaremos el caso de una empresa gasera cuya administración instruía a sus empleados para pintar y retocar cilindros de gas deteriorados para disimular tal desgaste, ocasionando que más de alguno de dichos cilindros explotara causando la muerte y graves lesiones a familias enteras. En este caso, la empresa como persona jurídica será llevada a juicio criminal y serán sus administradores quienes deban responder por los daños y perjuicios ocasionados, con independencia de que el administrador responsable de supervisar los cilindros de gas enviados a los clientes, deba responder a las sanciones penales que el caso amerita.

1. ALGUNA SUGERENCIAS PARA EVITAR ESTAS RESPONSABILIDADES.

Para evitar incurrir en responsabilidad personal y económica como las que hemos mencionado en líneas anteriores, se sugiere tomar algunas de estas medidas:

1. Modificar Escrituras Constitutivas o Estatutos de la Sociedad, para dejar a salvo la persona de socios, accionistas y consejeros.
2. Especificar en los Estatutos de la Sociedad las facultades específicas y concretas de los administradores.
3. Especificar en Estatutos quiénes serán los responsables del área contable, fiscal, financiera, de supervisión, etc. de la empresa y, que serán ellos, los que participarán de manera directa en la realización de los actos inherentes a su cargo.
4. Los consejeros deberán votar en contra, y que así se registre en aquellas actas que se levanten con motivo de cesión de consejo y en donde se tomen resoluciones ilegales o con las que no estén de acuerdo. Lo mismo aplica para los socios y accionistas en tratándose de Actas de Asamblea de Accionistas.
5. No autorizar estrategias fiscales en donde quien las proponga no lo haga por escrito y haciendo ver si existe algún criterio en contra de las autoridades fiscales.
6. Procurar que el asesor fiscal y el responsable de la contabilidad sean externos a la empresa, para que sean ellos los únicos responsables de realizar las declaraciones fiscales y los asientos contables.
7. En general, dejar constancia por escrito de que los socios o consejeros no participan en la administración de la empresa, señalando a la persona que realiza estas funciones. 

Estas son sólo algunas sugerencias para evitar incurrir en responsabilidad civil o penal de socios o accionistas o consejeros que no participen en los actos administrativos, recuerde siempre estar aconsejado por personas con la especialidad en cada una de estas materias.

Extraído de la revista Consejero Empresarial, La Revista Mexicana de Asesoría Integral Corporativa, Marzo-Abril 2017, Año 3 #19, 44-48.

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